Cuando en una herencia hay un heredero menor de edad, lo representan sus padres. El problema aparece cuando el progenitor que sobrevive también hereda: sus intereses y los del niño chocan, y la ley no le deja representarlo en ese reparto. Hay que pedir que se nombre un defensor judicial, que firmará la partición en nombre del menor.
Es la situación más común. Muere uno de los padres, quedan el viudo o la viuda y los hijos pequeños, y todos son herederos. Te explicamos cuándo hace falta el defensor, cómo se pide y qué pasa después con la partición.
Por qué hay conflicto de intereses
Los padres representan legalmente a sus hijos menores no emancipados (artículo 162 del Código Civil). La regla tiene una excepción: cuando el padre o la madre tienen un interés opuesto al del hijo. El artículo 163 dice que entonces se nombra al menor un defensor que lo represente en juicio y fuera de él.
En una herencia, el viudo y los hijos se reparten los mismos bienes. Lo que se adjudica a uno no se adjudica a otro. Además, si el matrimonio estaba en gananciales, antes de repartir hay que liquidar la sociedad de gananciales, y en esa liquidación el viudo está al otro lado de la mesa. Valorar el piso más alto o más bajo, decidir quién se queda con qué, concretar el usufructo: en todo eso el viudo decidiría a la vez por sí mismo y por su hijo. La ley no lo permite.
Si el conflicto existe solo con uno de los progenitores, el mismo artículo 163 dice que representa al menor el otro, sin necesidad de nombramiento. Pasa, por ejemplo, cuando el niño hereda de un abuelo junto con su padre, pero su madre no es heredera.
Cuándo no hace falta defensor judicial
No siempre hay conflicto. Depende de lo que se vaya a firmar y de cómo esté hecho el testamento. Hay dos casos en los que suele evitarse:
- El testamento nombra un contador-partidor. Es él quien hace la partición, sin que el viudo y los hijos tengan que negociar entre ellos.
- El progenitor no hereda nada en esa sucesión, como en la herencia de un abuelo de la otra rama.
Adjudicar los bienes a todos en proindiviso, en la proporción que marca la ley, no siempre elimina el conflicto, sobre todo si antes hay que liquidar gananciales. Quien decide si hace falta defensor para lo que se va a firmar es el notario. Pregúntalo al principio, antes de tener la escritura preparada.
Cómo se nombra el defensor judicial
Desde la Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria, el nombramiento lo tramita el letrado de la Administración de Justicia del juzgado de primera instancia del domicilio del menor. Es un expediente de jurisdicción voluntaria, no un pleito.
- El progenitor presenta un escrito que explica la herencia y el conflicto, y propone a una persona para el cargo. Suele ser alguien sin interés en la herencia: un tío que no hereda, un abuelo de la otra rama, un amigo de confianza.
- Se oye al Ministerio Fiscal y, si tiene madurez suficiente, al propio menor.
- El letrado dicta la resolución que nombra al defensor y fija para qué actos se le nombra.
La ley no exige abogado ni procurador para este expediente, aunque muchas familias prefieren llevarlo con uno porque el escrito tiene que explicar bien el reparto previsto. El tiempo depende del juzgado y puede ir de unas semanas a varios meses.
La aprobación de la partición
Es el punto que más retrasa las herencias con menores. El artículo 1060 del Código Civil dice que el defensor judicial designado para representar a un menor en una partición debe obtener después la aprobación del juez, salvo que el letrado de la Administración de Justicia haya dispuesto otra cosa al nombrarlo.
En la práctica hay dos escenarios:
- La resolución de nombramiento dispensa la aprobación. El defensor firma ante notario y la escritura vale sin más trámites.
- No la dispensa. Se firma la partición y luego se presenta al juzgado para su aprobación. Hasta entonces no se puede inscribir en el Registro de la Propiedad ni disponer de los bienes con normalidad.
Por eso conviene pedir en el escrito inicial que se dispense la aprobación y adjuntar el borrador de la partición. Si el juzgado ve un reparto equilibrado, puede dispensarla y te ahorras una segunda vuelta.
Renunciar en nombre del menor
Si la herencia tiene más deudas que bienes, los padres no pueden renunciar por su cuenta en nombre del hijo. El artículo 166 del Código Civil exige autorización judicial para repudiar una herencia o un legado que corresponda a un menor. Cuando no está claro si la herencia es positiva, lo prudente es aceptarla a beneficio de inventario.
Plazos e impuestos mientras tanto
El Impuesto sobre Sucesiones tiene un plazo de seis meses desde el fallecimiento, prorrogable por otros seis si la prórroga se pide dentro de los cinco primeros meses. El expediente del defensor judicial puede alargarse, así que pide la prórroga a tiempo. Las reducciones por ser menor de edad dependen de cada comunidad autónoma y en algunas son altas.
La firma de la partición, con el defensor ya nombrado, es presencial ante notario. En notaria-online preparamos la documentación, revisamos con el notario si hace falta defensor judicial y coordinamos la firma con un notario de nuestra red.
Preguntas frecuentes
¿Puede ser defensor judicial un familiar?
Sí, siempre que no tenga interés en esa herencia. Lo habitual es proponer a un tío, un abuelo o un amigo de la familia. El juzgado puede aceptar la propuesta o nombrar a otra persona.
¿Qué pasa si el menor tiene 16 o 17 años?
Si no está emancipado, se aplica lo mismo que a cualquier menor. Si está emancipado, firma él, pero sus padres completan su capacidad en ciertos actos, y si en eso hay conflicto también se nombra defensor.
¿Y si la partición se firma sin defensor judicial cuando hacía falta?
La partición queda expuesta a ser impugnada en nombre del menor y el Registro de la Propiedad puede negarse a inscribirla. Es mejor resolverlo antes de firmar.