El Código Civil permite hacer testamento sin notario cuando la persona está a punto de morir y no hay tiempo de llamar a uno. Es el testamento en peligro inminente de muerte del artículo 700. Basta con cinco testigos. Pero ese testamento nace con fecha de caducidad y no sirve de nada si después la familia no lo lleva a un notario para que lo eleve a escritura pública. Aquí explicamos cómo se otorga, qué plazos corren y qué hay que hacer después.
Qué dice el artículo 700 del Código Civil
El texto es corto: si el testador se halla en peligro inminente de muerte, puede otorgarse el testamento ante cinco testigos idóneos, sin necesidad de notario. El artículo 701 recoge un supuesto parecido para epidemias, con tres testigos mayores de dieciséis años.
La regla general en España es que el testamento se otorga ante notario (testamento abierto) o se escribe de puño y letra (testamento ológrafo). El testamento ante testigos es una excepción pensada para el caso en que ninguna de las dos vías sea posible: alguien que se está muriendo en un hospital, en un accidente o en casa, y que no puede escribir ni esperar al notario.
Cuándo se considera que hay peligro inminente de muerte
La ley no define el "peligro inminente". El Tribunal Supremo lo interpreta de forma estricta: tiene que existir un riesgo real y cercano de morir, apreciable en ese momento, y no una enfermedad grave sin más. Una persona con cáncer terminal que aún tiene semanas de vida no está en peligro inminente a efectos del artículo 700. Sí lo está quien sufre un infarto, una hemorragia o un empeoramiento súbito que hace prever el fallecimiento en horas o días.
Lo que importa es que exista una urgencia que impida acudir al notario. Si el notario puede llegar, hay que llamarlo. Un notario se desplaza al hospital o al domicilio cuando la situación lo requiere, y el testamento abierto que autoriza no caduca ni necesita trámites posteriores.
Requisitos del testamento ante cinco testigos
Los cinco testigos
Han de ser cinco, presentes al mismo tiempo, y todos "idóneos". El artículo 681 del Código Civil excluye a los menores de edad, a quienes no entienden el idioma del testador y a quienes no tienen el discernimiento necesario para actuar como testigos. El artículo 682 añade que no pueden ser testigos los herederos y legatarios nombrados en ese testamento, ni sus cónyuges, ni sus parientes hasta el cuarto grado. La única salvedad son los legados de bienes muebles o cantidades de poca importancia.
Esto deja fuera a casi toda la familia cercana si va a heredar. En la práctica, los testigos suelen ser vecinos, amigos, personal sanitario o compañeros de trabajo. Además, el artículo 685 exige que los testigos conozcan al testador y se aseguren de que tiene capacidad para testar.
El contenido y la forma
El artículo 702 dice que el testamento se escribirá "siendo posible". Si alguien puede tomar nota, conviene redactar lo que dice el testador, poner la fecha y el lugar, y que lo firmen el testador (si puede) y los testigos. Si no es posible escribirlo, vale el testamento verbal, aunque los testigos no sepan escribir. En ese caso los testigos tendrán que reproducir después, ante notario, lo que oyeron.
El testador tiene que expresar su voluntad de forma clara y completa en ese acto. No sirve que un testigo interprete lo que "seguramente quería". Cuanto más concreto sea, mejor: quién hereda, qué bienes, en qué proporción, y si hay legados concretos.
El testamento caduca: los dos plazos del artículo 703
Este es el punto que más familias desconocen. El testamento otorgado en peligro de muerte queda ineficaz en dos casos:
- Si pasan dos meses desde que el testador salió del peligro de muerte. Es decir, si la persona se recupera, tiene dos meses para ir al notario y hacer un testamento ordinario. Pasado ese tiempo, el testamento ante testigos deja de valer.
- Si el testador fallece dentro de ese plazo, el testamento también queda ineficaz si en los tres meses siguientes al fallecimiento no se presenta ante el notario competente para elevarlo a escritura pública.
El artículo 704 lo remata: los testamentos otorgados sin autorización de notario son ineficaces si no se elevan a escritura pública y se protocolizan en la forma que marca la legislación notarial. Sin ese paso, es como si no existiera testamento y la herencia se reparte por sucesión intestada.
Cómo se eleva a escritura pública: adveración y protocolización
Hasta 2015 este trámite se hacía ante el juez. La Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria lo pasó al notario y lo regula en los artículos 64 y 65 de la Ley del Notariado. El procedimiento es este:
- Elegir el notario competente. Puede ser el del lugar donde se otorgó el testamento, el del último domicilio o residencia habitual del testador, el del lugar donde esté la mayor parte de su patrimonio o el del lugar del fallecimiento. Lo elige quien presenta la solicitud.
- Presentar la solicitud dentro de los tres meses. Puede hacerlo cualquier persona con interés en la herencia. Hay que aportar el certificado de defunción, el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad y, si lo hubo, el escrito donde se recogió el testamento.
- Declaración de los testigos. El notario cita a los testigos que intervinieron. Declaran bajo juramento o promesa sobre las circunstancias del otorgamiento: si el testador estaba en peligro de muerte, si tenía capacidad, qué dispuso. Si el testamento se escribió, reconocen sus firmas. Si fue verbal, tienen que reproducir su contenido.
- Acta de protocolización. Si el notario considera acreditada la autenticidad del testamento, autoriza el acta de protocolización y el testamento pasa a tener la misma eficacia que uno notarial. Si no lo considera acreditado, o las declaraciones de los testigos no coinciden, cierra el acta sin protocolizar. Los interesados pueden acudir entonces a los tribunales.
El requisito de que las declaraciones coincidan es el que hace fracasar más de un testamento verbal. Cinco personas que recuerdan de forma distinta lo que dijo alguien agonizando rara vez dan una versión idéntica. Por eso, si hay ocasión de escribirlo, hay que escribirlo.
Diferencias con el testamento ológrafo
El testamento ológrafo (artículo 688 del Código Civil) lo escribe el testador de su puño y letra, con fecha y firma, y no necesita testigos. También hay que adverarlo y protocolizarlo ante notario tras el fallecimiento, en un plazo de cinco años. Si el testador puede escribir, el ológrafo suele ser mejor opción que el testamento ante cinco testigos: no caduca a los dos meses, no depende de la memoria de nadie y el plazo para protocolizarlo es mucho mayor.
Qué pasa en Cataluña y en otros territorios con derecho propio
El Código Civil de Cataluña no admite el testamento ante testigos. En Cataluña solo valen el testamento notarial y el ológrafo. Aragón, Navarra, Galicia, País Vasco y Baleares tienen normas sucesorias propias que regulan de forma distinta los testamentos excepcionales. Antes de dar por bueno un testamento en peligro de muerte conviene comprobar qué vecindad civil tenía el fallecido.
¿Se puede hacer este testamento por videoconferencia?
No. La Ley 11/2023 permite la videoconferencia notarial para una lista cerrada de actos, y el testamento solo entra en esa lista en caso de epidemia declarada con confinamiento. Ni el testamento abierto ni el otorgado ante testigos se firman a distancia. Lo que sí puede hacerse a distancia es preparar el testamento y organizar la visita del notario al hospital o al domicilio.
¿Cuántos testigos hacen falta para un testamento en peligro de muerte?
Cinco testigos idóneos, todos presentes en el mismo momento. En caso de epidemia el artículo 701 rebaja la cifra a tres testigos mayores de dieciséis años. Los herederos y legatarios y sus parientes cercanos no pueden ser testigos.
¿Cuánto tiempo vale un testamento hecho ante testigos?
Dos meses desde que el testador sale del peligro de muerte. Si fallece dentro de ese plazo, la familia tiene tres meses desde el fallecimiento para presentarlo ante notario y que lo eleve a escritura pública. Si no se hace, el testamento queda sin efecto.
¿Quién puede pedir al notario que protocolice el testamento?
Cualquier persona con interés legítimo en la herencia: herederos, legatarios, el cónyuge o quien crea tener derechos sobre ella. Debe hacerlo dentro de los tres meses siguientes al fallecimiento ante uno de los notarios competentes según el artículo 64 de la Ley del Notariado.
Cómo podemos ayudarte
Si un familiar está grave y quiere hacer testamento, lo primero es intentar que un notario acuda a donde está. En Notaría Online coordinamos la visita de un notario colegiado al hospital o al domicilio y preparamos el borrador antes para que la firma sea rápida. Si el fallecimiento ya se ha producido y hay un testamento otorgado ante testigos, gestionamos con un notario competente el acta de adveración y protocolización dentro del plazo de tres meses. Puedes consultar el servicio de testamentos o el de herencias.